Pubblicato da: Vito Nicola CICCHETTI | 18 aprile 2019

IL TAR Campania sezione Salerno annulla il bando di gara per l’affidamento in concessione della distribuzione di gas in Baronia

GAS METANOIl Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima) ha annullato: ” il bando di gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana del 6 settembre 2017, con il quale è stata indetta la “Procedura aperta per l’affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas naturale previo completamento della progettazione, e della costruzione dell’impianto

nei comuni di: Carife, Castel Baronia, San Nicola Baronia, San Sossio Baronia, Scampitella, Trevico, Vallata e Vallesaccarda”.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1389 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Società Irpina Distribuzione OMISSIS  s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato OMISSIS con domicilio eletto presso lo studio OMISSIS

contro

il Comune di OMISSIS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato OMISSIS

nei confronti

la società OMISSIS s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato OMISSIS

per l’annullamento

– del bando di gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana del 6 settembre 2017, con il quale è stata indetta la “Procedura aperta per l’affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas naturale previo completamento della progettazione, e della costruzione dell’impianto nei comuni di: Carife, Castel Baronia, San Nicola Baronia, San Sossio Baronia, Scampitella, Trevico, Vallata e Vallesaccarda”;

– di tutta la documentazione allegata al Bando, tra cui il disciplinare di gara, lo schema di contratto di servizio, la nota del Ministero dello Sviluppo Economico del 19 gennaio 2016;

– della Delibera della Giunta Comunale di OMISSIS, di approvazione della procedura, al momento non conosciuta da OMISSIS;

– della nota del Comune di OMISSIS ;

nonché per l’accertamento

del diritto al risarcimento del danno ingiusto subito dalla ricorrente,

e con l’atto contenente motivi aggiunti,

della decisione di merito posta a base della stipula dell’eventuale contratto d’appalto, da dichiarare altresì inefficace;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di OMISSIS  e di OMISSIS  S.p.A;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 febbraio 2019 la dott.ssa Angela Fontana e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di OMISSIS, quale capofila dei comuni appartenenti al ‘Bacino Campania 06’, ha indetto una gara ai sensi del D.Lgs. n. 164/2000 e degli articoli 115 e 124 D.Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii., avente ad oggetto l’affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas naturale – previo completamento degli impianti – sul territorio dei Comuni appartenenti al Bacino stesso.

La gara è stata indetta con bando pubblicato in G.U. in data 6 settembre 2017.

Il disciplinare di gara, all’art. 5, ha previsto che “Trattandosi di impianto non completato non è previsto alcun rimborso a favore del gestore uscente revocato.

Ogni azione di natura risarcitoria avverso il detto soggetto resterà in capo ai soggetti a suo tempo

affidatari del servizio”.

2. Il bando ed il disciplinare di gara sono stati impugnati dalla società OMISSIS, la quale ne lamenta la illegittimità per contrasto con gli articoli 14 e 15 del d. lgs 164 del 2000, come modificato dall’art. 24 del d.lgs 93 del 2011, nonché per violazione del D.M. 12 novembre 2011, n. 226, e del T.U. 2578 del 1925.

Le disposizioni indicate disporrebbero che al gestore uscente venga corrisposta da parte del nuovo gestore una somma per il rimborso degli investimenti effettuati dal primo per la realizzazione dell’impianto.

Inoltre, anche il valore dei beni trasferiti dal gestore uscente all’amministrazione doveva essere determinata secondo il criterio di stima industriale indicato nel citato T.U., in contraddittorio con i Comuni interessati.

In fatto, rappresenta la ricorrente di aver acquisito le concessioni relative alla realizzazione degli impianti ed alla distribuzione del gas per i comuni appartenenti al Bacino Campania 06, avendo acquistato il ramo d’azienda della precedente concessionaria.

La concessionaria aveva l’obbligo di realizzare gli impianti anche con il concorso di contributi pubblici, erogati dal MISE ai Comuni facenti parte del bacino.

La ricorrente deduce, in particolare, che gli impianti, per quanto in gran parte realizzati, non furono completati a seguito di controversie sorte con i Comuni, che non avevano, da un certo tempo in poi, provveduto a rimettere alla concessionaria le somme ricevute dal ministero fino a che si pervenne, nell’anno 2016, alle risoluzioni contrattuali da parte di alcuni comuni del bacino.

La ricorrente dichiara di avere, in ogni caso, investito capitali suoi propri per un importo superiore ai tre milioni di euro ed in ragione di ciò ritiene che le spetta il rimborso previsto dalla legge.

2. Si è costituito il Comune di OMISSIS, il quale ha chiesto che il ricorso sia respinto.

Il Comune intimato ha in via preliminare eccepito il difetto di giurisdizione amministrativa, in quanto la pretesa della ricorrente riguarderebbe aspetti del rapporto concessorio di natura meramente economica.

L’Amministrazione ha anche eccepito l’inammissibilità dell’impugnazione:

– per carenza d’interesse, in quanto l’interessata non avrebbe impugnato i vari atti di decadenza dalle concessioni emanati dai Comuni del bacino;

– per mancata notifica del ricorso ai controinteressati (da individuarsi negli operatori economici che hanno partecipato alla gara) ed al MISE (di cui è stata impugnata la nota di data 19 gennaio 2016);

– per carenza d’interesse, poiché l’eventuale illegittimità della gara – bandita senza la previsione del rimborso – sarebbe pregiudizievole solo per l’impresa risultata aggiudicataria.

3. Con ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente ha impugnato anche gli atti di aggiudicazione della gara alla OMISSIS s.p.a. 

4. Si è costituita in giudizio la OMISSIS s.p.a. , la quale ha proposto le medesime eccezioni in rito già formulate dalla Amministrazione intimata ed ha chiesto, nel merito, il rigetto del ricorso.

5. Con la sentenza n. 276 del 21 febbraio 2018, il TAR ha dichiarato inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Tale sentenza è stata riformata dal Consiglio di Stato, il quale – con la sentenza n. 3217 del 29 maggio 2018 – ha accolto l’appello ed ha dichiarato la sussistenza della giurisdizione amministrativa, con rinvio del giudizio al TAR, ai sensi dell’art. 105 c.p.a.

La società ricorrente ha tempestivamente riassunto il ricorso.

Tutte le parti hanno presentato memorie, ribadendo le proprie difese.

Alla pubblica udienza del 5 febbraio 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Ritiene il Collegio che le eccezioni di inammissibilità del ricorso, formulate dalla Amministrazione intimata e dalla società controinteressata, siano infondate e vadano respinte.

Non rileva la circostanza che la ricorrente non abbia contestato in sede giurisdizionale gli atti che hanno dichiarato la risoluzione dei precedenti contratti per l’esecuzione dei lavori di realizzazione dell’impianto di distribuzione del gas metano.

Infatti, la pretesa azionata nel presente giudizio ha un oggetto specifico e diverso, consistente nella salvaguardia dell’importo ritenuto spettante ai sensi degli articoli 14 e 15 del d. lgs 164 del 2000, come modificato dall’art. 24 del d.lgs 93 del 2011.

Proprio l’estinzione dei precedenti rapporti costituisce il presupposto che – ad avviso della ricorrente – comporta la spettanza di tale importo, sicché non rileva in questa sede la mancata contestazione degli atti di risoluzione.

Neppure rileva – per la verifica della ammissibilità del ricorso – la mancata sua notifica al MISE.

Tale circostanza comporta che non può essere in questa sede esaminata la rilevanza e la legittimità della medesima nota, ma non incide sulla ammissibilità della pretesa di ottenere l’annullamento del bando, che ha previsto la mancata spettanza delle somme previste dai sopra citati articoli 14 e 15.

Quanto alla dedotta mancata notifica a tutte le imprese partecipanti alla gara, che dovrebbero essere qualificate come controinteressati, va osservato che l’unica vera controinteressata è l’aggiudicataria della gara in quanto tale, poiché nel caso di accoglimento del ricorso essa è tenuta al pagamento dell’importo oggetto della domanda della ricorrente. Peraltro, al più la mancata notifica alle altre imprese, comunque non necessaria, non avrebbe potuto comportare la declaratoria di inammissibilità del ricorso, essendovi al più l’esigenza della integrazione del contraddittorio.

Va infine respinta l’eccezione secondo cui la ricorrente sarebbe priva di interesse, poiché l’atto impugnato ha previsto la mancata spettanza di quanto la ricorrente ritiene che le sia dovuto: il soggetto leso dalla contestata previsione del bando non è invece l’aggiudicatario, che sulla base della medesima previsione eviterebbe una spesa consistente.

7. Passando al merito della controversia, ritiene il Collegio che risulta fondato e va accolto il primo motivo del ricorso principale.

La società ricorrente ha lamentato la violazione dell’art. 14, comma 8, del decreto legislativo n. 164 del 2000 (per il quale “Il nuovo gestore, con riferimento agli investimenti realizzati sugli impianti oggetto di trasferimento di proprietà nei precedenti affidamenti o concessioni, è tenuto a subentrare nelle garanzie e nelle obbligazioni relative ai contratti di finanziamento in essere o ad estinguere queste ultime e a corrispondere una somma al distributore uscente in misura pari al valore di rimborso per gli impianti la cui proprietà è trasferita dal distributore uscente al nuovo gestore”), nonché dell’art. 15, comma 5, del medesimo decreto legislativo (per il quale, in relazione alla prima gara successiva alla scadenza delle concessioni efficaci alla data della sua entrata in vigore, “ai titolari degli affidamenti e delle concessioni in essere è riconosciuto un rimborso, a carico del nuovo gestore ai sensi del comma 8 dell’articolo 14, calcolato nel rispetto di quanto stabilito nelle convenzioni o nei contratti”).

Contrariamente a quanto ha reiteratamente dedotto il Comune intimato, la ricorrente va qualificata come ‘gestore uscente’, pur se l’art. 5, comma 2, del d.m. n. 226 del 2011 ha qualificato come ‘gestore uscente’ il soggetto che subisce la ‘cessazione del servizio … anticipata rispetto alla scadenza naturale’.

Il ‘servizio’, infatti, non può essere scisso in scindibili fasi attinenti la prima al completamento dell’impianto e la seconda allo svolgimento del servizio.

In primo luogo, il ‘servizio’ è l’unitario oggetto stesso dell’originario titolo: il ‘gestore’ è quello che, in attuazione dell’atto genetico del rapporto, affronta le spese da questo previste.

In secondo luogo, la ratio degli articoli 14 e 15 è quello di evitare un arricchimento senza causa dell’impresa subentrante e di consentire, dunque, in ogni caso il rimborso delle spese da questa sostenute.

L’obbligo previsto dai medesimi articoli 14 e 15 è, pertanto, attuativo di un principio generale (sul divieto di arricchirsi senza causa cum aliena iactura), al fine anche di ridurre la conflittualità tra il precedente gestore e quello subentrante: la prospettiva del precedente gestore di ottenere comunque il rimborso delle spese consente un più agevole passaggio di gestione, che possa avvenire senza soluzione di continuità nell’interesse dell’utenza.

In altri termini, la remunerazione del capitale investito comunque sarebbe rilevante ai sensi dell’art. 2041 del codice civile e – al fine di consentire un ‘passaggio di consegne’ non conflittuale – le disposizioni invocate dalla ricorrente prevedono che già in sede di gara chi vi partecipa (e poi ne risulterà aggiudicataria) deve formulare una offerta che tenga conto di un tale costo, con la spettanza del relativo importo al precedente gestore (come sopra inteso) nel caso di aggiudicazione.

Dall’art. 5, comma 16, richiamato dal Comune, non si possono trarre argomenti contrari alla tesi sostenuta dalla ricorrente.

Ad avviso del Comune, questo comma, nel riferirsi al caso di eventuale ‘disaccordo’ sul quantum spettante al gestore uscente, ha fissato i criteri in base al quale il bando di gara deve determinare il relativo importo, dando rilievo alla preventiva definizione di una RAB (remunerazione del capitale investito netto) – CIN (capitale investito netto).

Osserva al riguardo il Collegio, in primo luogo, che tutte le disposizioni fino ad ora richiamate si basano su un sistema derivante da norme imperative: la definizione di tale rapporto consente di quantificare quanto dovuto, ma la sua mancata definizione non preclude la relativa spettanza, anche perché altrimenti questa dipenderebbe dalle determinazioni unilaterali dell’Amministrazione.

In secondo luogo, nel caso di specie la ricorrente si duole della radicale determinazione del Comune di ritenere non spettante alcunché, e cioè della assenza nel bando della previsione resa necessaria dalla legge: i criteri di quantificazione dei relativi importi sono rilevanti per il caso in cui il bando preveda la spettanza della somma, ma se il bando esclude la spettanza della somma il suo vizio consiste proprio in tale esclusione.

Va poi respinta l’ulteriore linea difensiva del Comune, basata sul fatto che a suo tempo i contratti di concessione, sottoscritti nel 2003, sono stati conclusi con affidamento diretto, in violazione dell’art. 14 del decreto legislativo n. 164 del 2000.

Da un lato, i relativi atti non sono stati oggetto di alcun annullamento in sede di autotutela, dall’altro le risoluzioni dei contratti da parte dei Comuni si sono basate sul presupposto espresso della perdurante efficacia dell’originario affidamento.

8. Per le ragioni che precedono, il primo motivo del ricorso principale risulta fondato e va accolto.

Nel riformulare il bando di gara conformemente alle disposizioni di legge, l’amministrazione intimata dovrà indicare la misura dell’indennizzo spettante alla società OMISSIS, secondo la quantificazione del valore degli impianti la cui proprietà è trasferita dal distributore uscente al nuovo gestore e che sarà posta a carico di quest’ultimo.

Poiché dall’effetto conformativo della presente sentenza discende l’integrale soddisfazione delle pretese della ricorrente, non sussistono i presupposti per l’accoglimento della proposta domanda risarcitoria.

Pertanto, va annullato il contestato bando di gara, il che comporta che, per l’illegittimità derivata dedotta avverso la poi disposta aggiudicazione, va annullato anche l’atto finale del procedimento.

Quanto alle spese sussistono i presupposti per la compensazione integrale tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1389 del 2017, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla:

– il bando di gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana del 6 settembre 2017, con il quale è stata indetta la “Procedura aperta per l’affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas naturale previo completamento della progettazione, e della costruzione dell’impianto nei comuni di: Carife, Castel Baronia, San Nicola Baronia, San Sossio Baronia, Scampitella, Trevico, Vallata e Vallesaccarda”;

– il disciplinare di gara e lo schema di contratto di servizio;

– gli atti di gara ed il provvedimento di aggiudicazione adottato nei confronti della impresa OMISSIS.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 5 febbraio 2019 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Riccio, Presidente

Angela Fontana, Primo Referendario, Estensore

Fabio Maffei, Referendario

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

Angela Fontana

Francesco Riccio

IL SEGRETARIO

[FONTE giustizia-amministrativa.it]

 

 

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